domingo, 21 de marzo de 2010

Privilegios e Inmunidades de los Derechos Fundamentales


Privilegios e Inmunidades de los Derechos Fundamentales:
Implicaciones de
McDonald v. Chicago en el Constitucionalismo Dominicano1

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Amaury A. Reyes-Torres2

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I
A principio del mes de Marzo de 2010 fueron escuchados los argumentos del caso McDonald v. Chicago 3por ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, caso que trae a colación una cuestión jurídica importante: Si puede ser aplicado a los Estados las garantías de la Segunda Enmienda del Bill of Rights4, el Derecho a portar armas, cuando las enmiendas son solo ámbito de aplicación federal y si dicha aplicación puede ser incorporado bajo la cláusula de inmunidades y privilegios de la 14va Enmienda.5 Este caso reviste de un interés cuando se trata de interpretación de la constitución y tutela de derechos fundamentales; más que los explícitos en el texto constitucional, el interés radica en aquellos derechos implícitos. 
No es constante que el constitucionalismo dominicano tome referencia de sus tradiciones constitucionales para encontrar las soluciones a muchas de sus cuestionantes. Al contrario, hemos preferido andar por caminos oscuros ante problemas que otros Estados constitucionales han presenciado. En esta ocasión tenemos un ámbito propio del cual como Estado Constitucional es motivo de orgullo, si bien a diferencia de los EEUU no tenemos una cláusula de privilegios e inmunidades, por no ser un Estado Federado, tenemos otras cláusulas similares que aseguran la protección de otros derechos y libertades implícitas de las personas en un Estado Constitucional de Derecho. La importancia de las tradiciones constitucionales, en especial la de EEUU, está en el reciente caso ya argüido y en estado de ser fallado por la Suprema Corte de Estados Unidos McDonald v. Chicago, el cual va más allá de la protección al poseer armas como derecho, sino de que representa una oportunidad de proteger libertades y derechos implícitas que convertiría esta en una segunda etapa de interpretación constitucional no vista desde Roe v. Wade, Planned Parenthood v. Casey, Lawrence v. Texas, y Boudemine v. Bush.  Creo firmemente que una vez decidido el caso bajo la segunda faceta de la 14ava enmienda, tendrá impactos positivos en la tutela de derechos fundamentales. 
A
En 1987 la Ciudad de Chicago proscribió que una prohibición que impedía la adquisición de armas nuevas, strictu sensu, inclusive de nuevos tipos, y tras la decisión en District of Columbia v. Heller (2008)6, la cual sostuvo la existencia de un derecho a portar armas de fuego en casa por defensa personal, fueron impugnadas la constitucionalidad de la prohibición en vista de su conflicto con la Segunda Enmienda en el ámbito federal. La cuestión sucinta el interés por efecto de que no aplica en cuanto a los estados en la aplicación de sus reglas dentro de la competencia; la Corte además dejó sin responder la cuestión de que existe la cláusula de inmunidades y privilegios de la 14ava enmienda que no es aplicable a los Bills of Rights federal, a propósito de la alta cuestionada decisión en Slaughterhouses (1873), si no a ámbitos económicos o privilegios reconocidos legalmente por el gobierno federal, no así en cuanto al Bill of Rights. Situación que inmediatamente crea una diferencia respecto a Heller, ya que se trataba de un ámbito federal en vista de que no es un estado de la unión como tal sino federal, ámbito en que solo puede ser aplicable la 2nd Enmienda (128 US 2813, 23), lo cual también evitó que la Corte aplicará la cláusula del debido proceso sustantivo también.
B
En una opinión unánime, el 7mo Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos7 confirmó la Constitucionalidad de la prohibición, basándose en tres decisiones fundamentales que desestimaban la idea de aplicar la cláusula de los privilegios e inmunidades de la 14va Enmienda. Tales decisiones8 revelaban una abstención por parte de la Corte Suprema de aplicar directamente a los Estados la Segunda Enmienda, por lo que lo diferencia de Heller (a corte a la Corte de Apelaciones) porque Chicago y otros municipios actuaron como cuerpos del Estado de Michigan y no per se como órganos del gobierno Federal, lo que sí sucedió en Heller ya que Columbia es un cuerpo de la Federación. Además, reconoció un interés del Estado de limitar el uso de armas consideradas letales por otros no letales que también ayuden a la defensa personal, concepto sumamente arraigado en el Derecho Común Penal de Estados Unidos, e impide, por medio de la 2da Enmienda, que el Estado Federal intervenga en los derechos particulares, en el ejercicio del derecho de defensa valerse de armas, pero en contexto del interés que el Estado pueda tener para su limitación, siempre y cuando sea legal.9
La Suprema Corte de Estados Unidos otorgó el Certiorari (la Petición de Revisión) el 30 de Septiembre de 2009, bajo la siguiente cuestión: Aplica la Segunda Enmienda a los Estados porque está incorporada por las Cláusulas de las Inmunidades o Privilegios o bien por la del Debido Proceso [sustantivo]?10
II
Lo esencial del caso apoderado al Supremo Federal Estadounidense radica allí, si es posible extender las garantías del Bill of Rights de manera directa a los Estados como inmunidades o privilegios de los ciudadanos reconocidos por dicho documento, cuando siempre se había limitado a una aplicación estrictamente federal o bien en algunos casos por la cláusula del debido proceso sustantivo. A partir de este punto radican los dos argumentos principales: a) aplicar a los Estados el Bill of Rights como privilegios e inmunidades reconocidas a los ciudadanos que no pueden ser desconocidas por los Estados de la Unión; y b) Si la cláusula del debido proceso (sustantivo) de la 14ava enmienda resulta aplicable al ser considerada una libertad que no podía ser limitada sin un interés prepondérate para permitir la limitación por parte del Estado.
Este último argumento, al menos para la parte conservadora de la Corte ha sido un hueso duro de roer, ya que desde el leading case de Roe v. Wade (1976) ha sido utilizado a los fines para proteger otros derechos distintos a los contenidos en el Bill of rights, por ser considerados parte de la palabra “Liberty” de la 14ava enmienda; oposición que viene de que la Corte crea derechos sin el proceso democrático intervenga generándose así un activismo judicial anti restriccioncita. Pero, contrario a tales argumentos conservadores, la 14ava enmienda como tal tiene una finalidad histórica que no puede ser negada, finalidad que ha servido de base de crítica contra aquellos llamados originalistas y textualistas como Justice Antonin Scalia que se oponen a dicha enmienda, cuando su historia indica una finalidad constitucional de proteger derechos fundamentales explícitos e implícitos reconocidos por el Bill of Rights o derivados de la Constitución.11
Aunque nuestra tradición constitucional proviene también del Constitucionalismo Norteamericano, lo anterior tiene una razón de ser, ¿por qué es esto? En un tiempo, en la época de la guerra civil, existía el Bill of Rights pero que solo podían ser oponibles a los actos del gobierno federal, quedando intactos los actos de los gobiernos Estatales, ¿cómo someter los actos de los gobiernos Estatales al Bill of Rights y que no contrariaran los actos de libertad del gobierno federal, como la abolición de la esclavitud? Una nueva enmienda fue requerida a tales fines, de que vinculara a los Estados de la Unión y estos no podían emitir legislaciones basados en el principio democrático que pudieran contrarrestar, por ejemplo, la abolición de la esclavitud ordenada por el gobierno federal. Aquí es donde reside el objetivo de la 14ava enmienda12, de que los Estados no podían atentar contra libertades, vida o propiedad sin un debido proceso sustantivo ni que podrían reconocer las inmunidades y privilegios que han sido reconocidas federalmente, este último sentido erróneamente arrebatado en el caso Slaughterhouses.  
¿Pueden las prácticas constitucionales en Norteamérica permitir la aplicación directa de la segunda enmienda sobre los Estados? Es una cuestión dejada a los Magistrados. Pero detrás de dicha cuestión jurídica existe otro punto más que promete revolucionar el sistema de protección de derecho fundamentales en Estados Unidos y es la protección de libertades o derechos explícitos en el Bill of Rights e implícitos para considerar tales derechos como “inmunidades” oponibles a los actos federales y estatales, lo que a mi entender, abre la puerta a más “Roe v. Wade”’s “Lawrence v. Texas”’s en proteger libertades implícitas que pudiera ser el inicio de la protección de derechos sociales en EEUU. En efecto, más que si existe la violación al debido proceso sustantivo en el acto de gobierno Estatal y aplicar la Segunda Enmienda, existe – al parecer – un acuerdo general en apoyar que más que libertades, estas son inmunidades que los Estados no pueden desconocer y por ello la cláusula Porl o la cláusula de privilegios e inmunidades debe ser aplicada; consecuencia: la reclamación de nuevos derechos derivados del espíritu mismo de la Constitución.
Entonces, si la historia y texto de la segunda cláusula de la enmienda permite dicha incorporación, ¿por qué el escepticismo por parte de algunos miembros de la Corte? En especial de los conservadores originalistas: Justices Scalia, Roberts y Alito, hasta Thomas. Si la historia y el textualismo son los vehículos perfectos para la interpretación constitucional, ¿por qué Scalia se apone a dicha incorporación?( Ver la Transcripción de los argumentos orales de McDonald v. Chicago, así como su opinión en Heller, su concurrencia en Carhart v. Gonzalez, su disidencia en Lawrence v. Texas en que propone el elemento histórico para la interpretación de la constitución). Aunque el elemento histórico y textualismo, en mi opinión, no es un método interpretativo correcto si se utiliza aisladamente, en este caso el lado conservador de la Corte parece correr de aquello que solía ser su mejor argumento contra el lado más liberal de la misma.  
Aunque la historia y la tradición es el inicio de la labor interpretativa, no es el punto final del sistema de interpretación sustantiva constitucional, en este caso parece serlo para su finalidad sustantiva de protección de libertad. County of Sacramento v. Lewis, 523 U.S. 833, 857 (1998) (Kennedy, J., concurring). Esto no solo es por su relación con el debido proceso sustantivo, también por efecto de las inmunidades y privilegios que los ciudadanos puedan oponer a los Estados en ejercicio pleno de sus derechos fundamentales. Pero, en McDonald v. Chicago existe cierto terror de que cuando la opinión de la Corte se haga pública y decida fallar en favor de las inmunidades y privilegios, esto pueda abrir una caja de pandora hacia un camino que la Corte quizás no quiera recorrer. En efecto, es preciso analizar que la aplicación de esa cláusula pueda corregir un poco el problema de la justificación de derechos implícitos pero no del todo en cuanto a su destinatarios y es que las inmunidades y cláusulas solo son aplicables a los ciudadanos, excluyendo a los NO-ciudadanos norteamericanos, aunque la historia de la 14va enmienda apunta a una protección de los NO-cuidadanos13; y la cuestión sobre una libertad casi irregulada del porte y tenencia de armas en estos tiempos violentos, quizás permitir esto último sea el precio a pagar por tener una protección más amplia de derechos fundamentales explícitos e implícitos.






III
¿Por qué  nos importa esto? No será por el Derecho Fundamental a las armas, lo cual fue excluido por un Tribunal local14, o porque sea el derecho de otro Estado Constitucional que analizamos ahora. Por dos razones nos importa y que se deriva del Quinto Método de Interpretación de Peter Haberle15, la primera es, como diría Justice Breyer, “no somos el único país con estos problemas, también otros lo han sufrido también” [en cuanto a la interpretación Constitucional] y segundo, porque tenemos cláusulas tan importantes de protección implícita de derechos fundamentales olvidadas por la Jurisdicción Constitucional en más de 90 años de existencia en el país.  En efecto tenemos cuatro cláusulas importantes que evitan la regresión de la protección de los derechos16 y el límite de todos los poderes públicos, sea por la implementación de tratados de derechos humanos (Art.74.3); el criterio ilimitado e implícito de derechos (74.1); la cláusula de supremacía (Art.6) y la cláusula del debido proceso sustantivo o la cláusula del principio de razonabilidad (Art.74.2)., mediante estas cláusulas existen la protección de innumerables derechos quizás no estipulados en la constitución pero que son necesarios para la sociedad democrática en que los principios de libertad, igualdad, y supremacía constitucional son pilares tendentes a la separación de poderes, lo cual constituye un Estado de Derecho. 
Si el argumento de la implementación de las enmiendas a través de la cláusula de privilegios e inmunidades de la Constitución de Estados Unidos es acogida, por una parte validará los esfuerzos del interprete constitucional que no solo se basa en la letra, historia e intención del legislador cuando se trata de protección de derechos fundamentales, objetivo de todo Estado Constitucional, también validará los esfuerzos de interpretar la constitución como un todo tendente a sus propósitos y consecuencias (Purposes and Consequences)de toda constitución y corregir los errores de los poderes públicos que afectan la eficacia del texto constitucional en sí mismo, y por qué no? Promover la eficacia de las sentencias constitucionales. Así lo vemos en el Estado Dominicano de como ciertos precedentes de su constitucionalismo han sido decididos bajo premisas erróneas o premisas incompletas o contradictorias (ver caso del Concordato (2008); Grandell v. Ortíz (2009); Indotel (2000); Constitucionalidad de la Ley de Migración (2005); Sunland (2008) ), creando profundas heridas al Constitucionalismo local.
Por lo que este caso de McDonald v. Chicago, no es más que una oportunidad de estudio de experiencias comparadas en el ámbito constitucional y de como fijar la meta del juez constitucional en el imperio del nuevo texto recientemente promulgado. En efecto, bajo esta experiencia comparada, propio del Quinto Método de Haberle, puede el Juez Constitucional dotar de eficacia a las cláusulas constitucionales construidas sobre el concepto de libertad propio del Estado de Derecho; así como la eficacia de derechos explícitos e implícitos - en especial de grupos minoritario que tratamos en otra ocasión17 -, que pueden ser tutelados sus intereses bajo el texto de una constitución que responda más que a la historia, tradición e intención legislativa, sino que responda a los objetivos y consecuencias a la protección del bien jurídico más importante del Estado Constitucional sin los cuales no existiría el Estado como tal: Los Derechos Fundamentales. 
1 Comentario al caso McDonald v. Chicago argüido ante la Suprema Corte de Estado Unidos en fecha 02 de Marzo de 2010. Pendiente de Fallo. Agradecimientos a todo aquel que tuvo la oportunidad de leer este comentario y cuyas observaciones contribuyeron a su mejora.
2 Abogado. Profesor en la Universidad Iberoamericana (UNIBE). Miembro del Consejo Latinoamericano de Estudiosos de Derecho Internacional y Comparado (COLADIC-RD). Presidente del Consejo Latinoamericano de Estudiosos de Derecho Internacional y Comparado (COLADIC-RD) 2009-2011. areyes@coladic-rd.org. Las opiniones del presente artículo no reflejan necesariamente las opiniones de COLADIC-RD.
3 08-1521. Legal Issue: Whether the Second Amendment is incorporated into the Due Process Clause or the Privileges or Immunities Clause of the Fourteenth Amendment so as to be applicable to the States, thereby invalidating ordinances prohibiting possession of handguns in the home.
4 La misma estipula: El derecho del pueblo a tener y portar armas, no será infringido. Una milicia bien entrenada será necesaria para el mantenimiento de la seguridad en cada Estado.
5 La misma estipula: Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanas de los Estados Unidos y del estado en que residen. Ningún estado deberá hacer o ejecutar ley alguna que acorte los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos. Ningún estado privará a nadie de vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso de la ley, ni negarle a ninguna persona dentro de su jurisdicción la protección igualitaria de las leyes.
6 Opinión de la Corte dominada por el lado conservador 5 – 4. Voto de la Mayoría dado por Justice Scalia.
7 02 de Junio de 2009., Opinión por Easterbrook; Posner y Bauer se unieron a la opinión.
8 United States v. Cruikshank, 92 U.S. 542 (1876); Presser v. Illinois, 116 U.S. 252 (1886); Miller v.
Texas, 153 U.S. 535 (1894)
9 Rechazo al derecho a tener armas, si es bajo términos de ilegalidad o para usos ilegales y el interés del Estado ver en los Circuitos de Apelaciones: United States v. Skoien, 587 F.3d 803, 808 (7th Cir. 2009); US v. Chester . (4th Cir. Feb. 23, 2010)
10 El peticionario, como argumento alternativo, decidió solicitar en que caso de que su argumento principal sea rechazado, el argumento del debido proceso sustantivo.
11 Ver en el mismo sentido Where’s your Originalism Now, Justice Scalia?. Wall Street Journal Law Blog.
12 Sobre la intención e historia de la 14va Enmienda ver Halbrook, Stephen P., Freedmen, the Fourteenth Amendment, and the Right to Bear Arms, 1866-1876, Westport, CT: Praeger, 1998; ROLAND, Jon. Intent of the Fourteenth Amendment was to Protect All Rights. 24 Sept. 2000. http://www.constitution.org

13 Ver GANS, David H., The Privileges or Immunities Clause & the Constitutional Rights of Aliens. En Text and History. http://theusconstitution.org .

14 Cuarta Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia. Lockward v. Secretaría de Estado de Interior y Policía.
15 Ver HABERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM-PUCP. 2005.
16 Aunque el Artículo 18.3 de la Constitución Dominicana tiene una redacción que aisladamente atenta contra los principios fundamentales del principio de igualdad por razones que no es el momento indicado para discutir, pero que representa una peligra regresión en la tutela del Estado Constitucional.
17 NUNEZ AYBAR, Joey & REYES-TORRES, Amaury A. El Matrimonio entre Parejas del Mismo Sexo a la Luz de los Derechos Humanos y el Derecho Constitucional. Publicado en COLADIC-RD. Junio de 2009. http://www.coladic-rd.org