domingo, 1 de agosto de 2010

Suprema Corte de Reino Unido (UKSC) Gay Assylum Seekers Case


La Suprema Corte del Reino Unido (UK Supreme Court) sostuvo el pasado 7 de Julio de 2010 que dos personas, de Iran y Camerron respectivamente, podrían permanecer en el Reino Unido en vista de que si son retornados a sus respectivos paises serían sujetos de persecusión, trato inhumano y degradante por su orientación sexual. Esta excelente decisión de la UKSC no se limita al oorgamiento del asilo puro y simple, sino también a que se refirió a la vulnerabilidad y peligro que son sujetos los Homosexuales solamente por su orientación, lo cual constituye un elemento importante de su personalidad, es decir, de lo que son como personas, resultando  cualquier trato contrario en inaceptable. Comparto dos pasajes importantes de la decisión dada por Lord Hope:
"Homosexuals are as much entitled to freedom of association with others who are of the same sexual orientation as people who are straight."
 Otro pasaje de la sentencia dice Lord Hope: 
"The group is defined by the immutable characteristic of its members’ sexual orientation or sexuality. This is a characteristic that may be revealed, to a greater or lesser degree, by the way the members of this group behave. In that sense, because it manifests itself in behaviour, it is less immediately visible than a person’s race. But, unlike a person’s religion or political opinion, it is incapable of being changed. To pretend that it does not exist, or that the behaviour by which it manifests itself can be suppressed, is to deny the members of this group their fundamental right to be what they are. "

Esta sentencia marca un hito en el Derecho del Asilo también en la protección de los grupos vulnerables de los grupos LGBT que por su orientación sexual podrían ser sujetos a tratos inhumanos y degradantes y ante esto, no deben ser expulsados del país donde se encuentran o buscar asilo en estos si existe suficientes indicios de la existencia de tal peligro, como la Suprema Corte del Reino Unido así lo determinó en la su sentencia.

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Cuando el Poder Perdió el Juicio: Fiscalía v. Lubanga (CPI) Suspendido..Otra Vez!


Alguien dijo una vez que el éxito de los Tribunales Penales Internacionales dependerá en gran medida en su capacidad de llevar a cabo juicios justos. Esta premisa es la idea fundamental que gira entorno del derecho penal internacional desde la aparición de los Tribunales Ad Hoc, cuya fuerza se reafirmó con  la consolidación del Estatuto de Roma (ER) de la Corte Penal Internacional (CPI). Esto nos lleva al caso Lubanga, no solo por ser el primer caso de la primera situación ante la CPI, sino que es el que más problemas ha presentado para la Fiscalía en términos de asegurar el aformismo mencionado: 'Juicio Justo'.

Como si fuera la secuela de una mala película, salvo que esta si es buena, la Sala de Juicio I (SJI) decidió por segunda ocasión suspender o sobreseer el juicio contra Lubanga por no existir las condiciones necesarias para que éste tenga un Juicio Justo. En tal sentido, el 8 de Julio (ICC-01/04-01/6-2517) SJI ha emitido una decisión que versa sobre la imposibilidad de que Lubanga tenga un juicio justo, además donde expresa serias preocupaciones sobre la conducta de la Fiscalía por reticentes negativas a no adoptar las ordenes y decisiones de la SJI, ambos problemas bien corrientes, como relacionadas, pero esencialemente distintas. En efecto, el  primer problema, en esta ocasión, reside en el hecho de que supuestos intermediarios de la Fiscalía abusaron de su posición para coercionar a ciertos testigos para que brindan declaraciones a cargo, en particular Intermediario 143 - cuya identidad es desconocida - .

SJI había solicitado en varias ocasiones (ICC-01/04-1/06-T-ENG ET WT; 7 de Julio de 2010) la divulgación de la identidad del Intermediario 143, orden que no fue cumplida por la Fiscalía, solicitando ésta más tiempo. La Corte consideró que es importante tener información relevante sobre la identidad del intermediario para que pueda ser cuestionado por la defensa, en vista de los alegatos que la Fiscalía se ha valido de intermediarios para influenciar individuos para que otorguen falsos testimonios, de lo contrario - si no es revelada la identidad -  tendrá un impacto en la evaluación de la prueba y equidad del proceso, que fundamenta el argumento de abuso propuesto por la defensa. (Párr.20).

Los Parrs. 21-30 revelan el problema más fundamental, vinculado a la situación que originó el primer sobreseimiento (Ver ICC-01/04-01/06-1401 del 13 de Junio de 2008). La Corte muestra preocupación ante la constante negativa de la Fiscalía en no obtemperar los requerimientos de la SJI así como respecto a sus decisiones, constituyendo un serio problema. Sin duda, a nuestro entender, la estructura de la Corte revela no solo una organización autómona del sistema judicial strictu sensu como del sistema de investigación, pero además se revela una intención del 'legislador' en Roma de que sean sometidos todos los órganos para velar por el interés de la justicia como los derechos del acusado. Bien la autonomía de la Fiscalía no debe suponer que su interpretación debe primar sobre toda lectura o aplicación que los órganos judiciales de la Corte realicen. 

La Corte observa (Pár. 21) que esta disparidad surge cuando la Fiscalía se desenvuelve en áreas o frente a personas que normalmente ésta procesará en cualquier momento del procedimiento. En tal sentido, el Art. 68 ER, a propósito de las medidas de protección a víctimas y testigos; la Corte y el Fiscal tienen una importante participaci{on en esta materia. En este punto reside la controversia entre la Corte y la Fiscalía, máxime cuando la Corte expresa su preocupación respecto a que la Fiscalía no se siente vinculada a las decisiones judiciales relativas a la protección de víctimas y testigos, o de otras personas que de una manera u otra interactuan con la Corte así con la Fiscalía.

La Corte es el único órgano con la capacidad de ordenar y variar las medidas cautelares respecto a individuos que estén bajo riesgo. Esto revela que solo la Corte tiene el control sobre estas medidas y deben ser acatadas, y la Corte podrá eventualmente revisarlas en caso de que sea necesaria (Regla 81 y 87 RPP y Norma 42 del Reglamento). Correlativamente a esto el Fiscal tiene ciertas obligaciones a su cargo para medidas de protección para víctimas y testigos durante la investigación, pero dicha obligación o prerrogativa no implica que la Fiscalía pudiera desconocer las decisiones judiciales rendidas por la Corte cuando ésta crea que tales sean inconsistentes con sus obligaciones y prerrogativas bajo el Estatuto. (Párr. 23-25).

Nueva vez el proceso de Lubanga estuvo obstaculizado por una conducta de la Fiscalía que impedía la realización de un juicio justo a su favor, quedando la determinación del juicio en sus manos relegando la función de la Corte, cuando la misma está  cargo de ésta como tal.o de la Sala apoderada., sobre todo si los derechos del acusado están en juego. (Ver de la Sala de Juicio I ICC-01/04-01/06-1401; y la Sala de Apelación ICC-01/04-01/06-1486). En efecto, la Corte consideró que ninguna corte penal podrá operar si la Fiscalia pueda disvincularse de una determinada orden emitida, por ello es la Corte y no la Fiscalía que puede decidir sobre la pertinencia sobre una determinada medida sobre las víctimas, testigos y otros afectados por el trabajo de la Corte (Párr.27). El trabajo de la Corte se ve mermado por esta conducta, más aún la credibilidad de la Corte se ve afectada si la conducta de la Fiscalía, desarrollada al amparo de supuestas disposiciones que asi la habilitan, son arbitarrias como perjudiciales al Acusado. 

Como bien señala la Sala: "La Fiscalía ahora reclama una autoridad separada la cual le permite apartarse de las órdenes de la Corte, y la cual la convierte en una profunda, inaceptable e injustificada intromisión en el rol d ela judicatura".(Párr.27). Este margen de discresión que aclama la Fiscalia es la misma que ella aclamaba ante la Corte respecto a las obligaciones de divulgar evidencias en las situaciones del Art.54.3.e del Estatuto de Roma y en esta oportunidad, ahora respecto a las medidas de protección, respecto a las cuales aclama una autoridad independiente de la Corte como tal; la materialización de estas conductas representan una utilización indebida y desproporcionada del procedimiento en el Estatuto. 

La Fiscalía no puede continuar con el caso, sostiene la Corte, si se reserva el derecho de evadir las órdenes de la Corte cuando decida que ellas son inconsistentes con su interpretación de sus otras obligaciones (Párr.28). La Corte de manera correcta, sostuvo que el derecho a un juicio justo que debe tener el acusado dependerá del respeto que se tenga hacia las decisiones de la Corte, salvo que sea revocadas, o suspendidas. Ya hablamos de un posible abuso del proceso, y ante esto ya han sido declarados remedios efectivos a disposición de la Corte cuando es imposible llevar a cabo un juicio justo: El sobreseimiento o Suspensión de los procedimientos. (Ver ICC-01/04-01/06-1486).

La decisión de la Corte ha sido ajustada al principio de que el acusado debe ser sujeto a un Juicio Justo, considerado como parte de la esencial del Derecho de la Corte Penal Internacional. En este tenor, los efectos de esta decisión se han materializado cuando en fecha 15 de Julio la Sala ordenó la puesta en libertad del acusado, en vista de que no podía estar bajo custodia si su proceso está suspendido de manera indefinida, el remedio adecuado para estas circunstancias. Sin embargo, la Sala de Apelaciones tendrá la última palabra y Lubanga permanecerá bajo custodia hasta tanto se decida la Apelación interpuesta por la Fiscalía, a propósito de la suspensión de la decisión que ordena la libertad de Lubanga; solo resta esperar cuál será el desenlace de este nuevo reto de la Corte Penal Internacional y de su integridad.
 

lunes, 5 de julio de 2010

Aclarando Comitencia-Preposé: Bayahibe Beach Resort v. Carela

El pasado 03 de Marzo de 2010, la Suprema Corte de Justicia (SCJ), en Cámaras Reunidas (Cams. Reuns.), dictó una interesante pero reiterativa sentencia sobre la doctrina de la Responsabilidad del Comitente por el Hecho del Preposé, a propósito del estándar del Art. 1384.3 del Código Civil Dominicano. No nos adentraremos a los hechos del caso, irrelevante a los fines del presente Post, pero invitamos a leer aquí.

I
La decisión más que ser un reiterado caso de fallo directo sobre los hechos a que la SCJ nos tiene acostumbrado, tomó la oportunidad de unificar los criterios diversificados en su jurisprudencia sentada sobre la materia y el alcance del deber de garantía del comitente sobre los actos perpetrados por el preposé, como parte del sistema de responsabilidad por el hecho del otro.En esta primera parte la SCJ sostuvo:
Considerando, que la responsabilidad de los comitentes se encuentracomprendida dentro de la responsabilidad por el hecho de otro, regida por elartículo 1384, párrafo 3ro., del Código Civil, a cuyo tenor los amos y comitentesson responsables del daño causado por sus criados y apoderados en las funcionesen que están empleados; que para que exista la responsabilidad a que se refiereesta parte del mencionado artículo es preciso que se reúnan los elementossiguientes: a) la falta de la persona que ha ocasionado un daño o perjuicio a otra;b) la existencia de una relación de dependencia entre el empleado o apoderado y la persona perseguida en responsabilidad civil; y c) que el empleado o apoderadohaya cometido el hecho perjudicial actuando en el ejercicio de sus funciones;

Este primer pasaje refleja el principio general de la responsabilidad por el hecho del otro, a propósito del comitente, como aquel que debe garantía a la víctima de un acto perpetrado por el preposé. Dicho deber de garantía está regida por unos requisitos antes transcritos, en que se ha de demostrar una falta (Hecho Personal o bien violación del deber de cuidado por acción u omisión - Imprudencia o Negligencia-), la existencia de un daño de la supuesta víctima y por último el vínculo de causalidad (Vid. S.C.J. Cas. Civ. 11, 21 de Marzo de 2007. B.J. 1156) esto imputable al Preposé. Una vez determinado la existencia de la falta del proposé deberá determinarse si: (i) existe subordinación del Preposé frente al comitente (; y (ii) si el Preposé incurrió en falta en el ejercicio de sus funciones.

Otro pasaje de la decisión reitera la presunción que existe en favor de la potencial víctima cuando entre el supuesto Comitente y Preposé existe un contrato de trabajo. Esto claro no quiere dejar dicho que solo será en ocasión de la existencia de un contrato formal que revela el vínculo de subordinación, ya que el poder de dirección o mando puede ser ocasional, sin necesidad de salario o de un contrato, perfectamente atribuible a una situación de hecho ( S.C.J. Cas. 25 de Noviembre. B.J. 592. Pág. 2359), excepto en situaciones relacionadas al Contrato de Empresa como ya veremos. A tales fines,  Bayahibe v. Carela  revela:

Considerando, que, sin embargo, si bien la relación de comitente a preposé no depende necesariamente de la existencia de una relación de trabajo, cuando ésta es establecida de conformidad con la normativa laboral, es preciso admitir para los fines de la responsabilidad civil, que en esos casos el empleador se presume, hasta prueba en contrario, comitente del trabajador y en consecuencia, responsable de la reparación de los daños y perjuicios causados por el trabajador a un tercero, beneficiario de esa presunción; que ésta se destruye cuando se pruebaque el trabajador al momento de ocasionar el daño actuaba fuera del ejercicio de sus funciones; o realizando una actividad puramente personal; o cuando la víctima sabía o debía saber que el trabajador actuaba por su propia cuenta;

II
La parte más importante de la decisión, es la unificación de la teoría general (Vid S.C.J. Cas., 21 de Junio de 1955.B.J.539. Pág. 1143) respecto aquella dictada en su Ober Dictum (S.C.J. Cas. 22 de Febrero de 1961. B.J. 607. Pág. 336), en que ciertas circunstancias podrían dar la "apariencia" de una subordinación de una determinada persona a otra, pero la relación jurídica es distinta. En efecto, en Bayahibe v. Calera
sostiene la SJC:
Considerando, que es de la esencia misma de esa clase de responsabilidad la existencia de una relación de comitente a preposé, que se encuentra caracterizada por el vínculo de subordinación, adquiriéndose la calidad de comitente tan pronto una persona tiene la autoridad o el poder de darle órdenes o instrucciones a otra que se encuentra bajo su dependencia y de vigilar su ejecución; que cuando no existe ese vínculo de subordinación no puede haber responsabilidad del comitente, tal como ocurre cuando existen relaciones que sederivan de un contrato de empresa, el cual se caracteriza por la independencia jurídica en la ejecución de la obra contratada ; (Resaltado Nuestro)
 La SCJ sostiene que sin al existencia de depenencia y de vigilancia en la ejecución, sino que por efecto de ciertos tipos de contratos, que pudiera razonablemente inferirse la existencia de dicha subordinación, no es posible retener que existe un criterio de dependencia respecto a un determinado Comitente. Más aún, el interés reviste en los casos de los Abogados, Arquitectos, Contratistas, Médicos y los Centros Médicos, que se dedican en sí a una ejecución de una determinada obra objeto del contrato, limitándose a sus obligaciones contractuales sin existe una subordinación del tiempo, habilidades, Know-How  al orden y dirección que ejerce un Comitente sobre su Preposé en circunstancias normales. De modo que acorde a esta decisión resultaría incompatible la existencia de un Contrato de Empresa con el vínculo de subordinación o independencia entre el contratista y el contrante de los servicios de éste. (Cass. 2e Civ., 15 Janv. 1954, D., 169., note P. LeTourneau).


Señalabamos los médicos y Centro Médicos o Asistanciales, en vista de que es el criterio general de que:"las clínicas lo que exigen a los médicos que sirven en ellas es respetar y actuar en base a la ética y las buenas costumbres, normales en toda profesión, pero notrazan pautas a los médicos sobre los pacientes que deben examinar ni cómo examinarlos u operarlos, sino que gozan de plena autonomía para el ejercicio de su profesión, siendo éstos los que determinan los pasos y procedimientos médicos a seguir; que las clínicas lo que ofrecen son sus facilidades, mediante la correspondiente retribución;"(S.C.J. Cas. Cams. Reuns., 11 de Febrero de 2009. B.J. 1179.Marte v. Taveras ). Esto en el entendido que la Comitencia está basada en el lazo de subrodinación o poder de decisión del comitente sobre su preposé, como sucede en la relación Médicos y Centro Asistenciales (S.C.J. Cams. Reuns.2, 4 de Junio de 2008.B.J. 1171. Contreras Rosario v. Villa Nueva), así como en las demás relaciones bajo Contratos de Empresa; al menos, hasta prueba en contrario. 

Sobre esto, la regla del Art. 1315 C.C tiene su rol,  apropósito del Principio Actori Incumbit Probatio, la persona que aluda que el Comitente es responsable por el hecho del preposé por efecto de un lazo de subordinación y una falta cometida en el ejercicio de sus funciones tiene la carga de la prueba de los requisitos exegidos por el estándar de responsabilidad en el Art. 1384.3 C.C. En efecto, Bayahibe v. Carela:

"Considerando, que de conformidad con el artículo 1315 del Código Civil corresponde al demandante hacer la prueba de la relación de comitente a preposé, así como de los demás requisitos que se exigen para la existencia de esa clase de responsabilidad civil;"
El estándar de prueba (discutida si es propia de la preponderancia o Clara y Convincente) tiene mucho mayor rigor ante la existencia de un Contrato de Empresa entre el supuesto Comitente y Preposé, en vista que La naturaleza de la actividad ejercida crea en favor del demandado una presunción de incompatibilidad con el criterio de subordinación o dependencia, hasta prueba en contrario. Una vez suministrada la prueba de rigor, el fardo pasa al demandando, a propósito del principio Reus In Excipiendo fit Actor (Vid. S.C.J. Cas. Civ. 13, 14 de Junio de 2006. B.J. 1147.), convirtiendose en un "ente activo del proceso". Esto podemos verlo en el recientemente decidido Clinica Abreu v. Bonilla (S.C.J. Cas. Pen., 24 de Marzo de 2010. B.J. 1192.) en que sostuvo que cuando una clínica selecciona a un personal médico que incurre en mala práctica, compromete su responsabilidad civil, pues en este caso se conforma un mandato o relacián de dependencia entre ellos, en especial cuando existe una referencia directa del paciente o allegado al mismo de éste al hospital y ésta realiza la selección del personal (Recordamos que este caso fue decidido narrowly o particularmente enfocado a los hechos presentados) y la prueba fue presentada por los demandantes..


III

En definitiva, Bayahibe v. Carela reuné los criterios adoptados a los largo de los años por la SCJ para la aplicación general del estándar de Responsabilidad Civil en el Art. 1384.3, a propósito de la Responsabilidad del Comitente por el Hecho del Preposé, lo cual otorga mayor claridad a esta figura. Finalmente, A raíz de esta decisión, a mi entender, poco común en facilitar el entendimiento de la aplicación de estos estándares por parte de la SCJ, se desarrollan la siguientes regla:

(i) La responsabilidad por el Hecho de Otro, Comitente-Preposé, se aplica cuando el Preposé ha cometido una falta que le sea imputable, que exista un daño sufrido por la víctima supuesta y un vínculo de causalidad entre ambos;
(ii) Una vez determinado esto, el deber de garantía del Comitente es exigido, si entre éste y el aludido Preposé existe un vínculo de subordinación y que la falta imputada al Preposé, fuese materializada actuando en el ejercicio de sus funciones;
(iii) La Prueba de la relación de comitente a preposé, así como de los demás requisitos que se exigen para la existencia de esa clase de responsabilidad civil corresponde al demandante;
(iv) Cuando exista un Contrato de Empresa entre los supuestos Comitente y Preposé, la naturaleza de la actividad ejercida crea en favor del demandado una presunción de incompatibilidad con el criterio de subordinación o dependencia, hasta prueba en contrario;
(v) Si existe un Contrato de Trabajo, el empleador se presume comitente hasta prueba en contrario, presunción a favor de la potencial víctima que se refuta al momento en que es probado que el trabajador, al momento de ocasionar el daño, actuaba fuera del ejercicio de sus funciones o realizaba una actividad personal, o la víctima sabía que el trabajador actuaba bajo su propia cuenta;


domingo, 21 de marzo de 2010

Privilegios e Inmunidades de los Derechos Fundamentales


Privilegios e Inmunidades de los Derechos Fundamentales:
Implicaciones de
McDonald v. Chicago en el Constitucionalismo Dominicano1

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Amaury A. Reyes-Torres2

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I
A principio del mes de Marzo de 2010 fueron escuchados los argumentos del caso McDonald v. Chicago 3por ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, caso que trae a colación una cuestión jurídica importante: Si puede ser aplicado a los Estados las garantías de la Segunda Enmienda del Bill of Rights4, el Derecho a portar armas, cuando las enmiendas son solo ámbito de aplicación federal y si dicha aplicación puede ser incorporado bajo la cláusula de inmunidades y privilegios de la 14va Enmienda.5 Este caso reviste de un interés cuando se trata de interpretación de la constitución y tutela de derechos fundamentales; más que los explícitos en el texto constitucional, el interés radica en aquellos derechos implícitos. 
No es constante que el constitucionalismo dominicano tome referencia de sus tradiciones constitucionales para encontrar las soluciones a muchas de sus cuestionantes. Al contrario, hemos preferido andar por caminos oscuros ante problemas que otros Estados constitucionales han presenciado. En esta ocasión tenemos un ámbito propio del cual como Estado Constitucional es motivo de orgullo, si bien a diferencia de los EEUU no tenemos una cláusula de privilegios e inmunidades, por no ser un Estado Federado, tenemos otras cláusulas similares que aseguran la protección de otros derechos y libertades implícitas de las personas en un Estado Constitucional de Derecho. La importancia de las tradiciones constitucionales, en especial la de EEUU, está en el reciente caso ya argüido y en estado de ser fallado por la Suprema Corte de Estados Unidos McDonald v. Chicago, el cual va más allá de la protección al poseer armas como derecho, sino de que representa una oportunidad de proteger libertades y derechos implícitas que convertiría esta en una segunda etapa de interpretación constitucional no vista desde Roe v. Wade, Planned Parenthood v. Casey, Lawrence v. Texas, y Boudemine v. Bush.  Creo firmemente que una vez decidido el caso bajo la segunda faceta de la 14ava enmienda, tendrá impactos positivos en la tutela de derechos fundamentales. 
A
En 1987 la Ciudad de Chicago proscribió que una prohibición que impedía la adquisición de armas nuevas, strictu sensu, inclusive de nuevos tipos, y tras la decisión en District of Columbia v. Heller (2008)6, la cual sostuvo la existencia de un derecho a portar armas de fuego en casa por defensa personal, fueron impugnadas la constitucionalidad de la prohibición en vista de su conflicto con la Segunda Enmienda en el ámbito federal. La cuestión sucinta el interés por efecto de que no aplica en cuanto a los estados en la aplicación de sus reglas dentro de la competencia; la Corte además dejó sin responder la cuestión de que existe la cláusula de inmunidades y privilegios de la 14ava enmienda que no es aplicable a los Bills of Rights federal, a propósito de la alta cuestionada decisión en Slaughterhouses (1873), si no a ámbitos económicos o privilegios reconocidos legalmente por el gobierno federal, no así en cuanto al Bill of Rights. Situación que inmediatamente crea una diferencia respecto a Heller, ya que se trataba de un ámbito federal en vista de que no es un estado de la unión como tal sino federal, ámbito en que solo puede ser aplicable la 2nd Enmienda (128 US 2813, 23), lo cual también evitó que la Corte aplicará la cláusula del debido proceso sustantivo también.
B
En una opinión unánime, el 7mo Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos7 confirmó la Constitucionalidad de la prohibición, basándose en tres decisiones fundamentales que desestimaban la idea de aplicar la cláusula de los privilegios e inmunidades de la 14va Enmienda. Tales decisiones8 revelaban una abstención por parte de la Corte Suprema de aplicar directamente a los Estados la Segunda Enmienda, por lo que lo diferencia de Heller (a corte a la Corte de Apelaciones) porque Chicago y otros municipios actuaron como cuerpos del Estado de Michigan y no per se como órganos del gobierno Federal, lo que sí sucedió en Heller ya que Columbia es un cuerpo de la Federación. Además, reconoció un interés del Estado de limitar el uso de armas consideradas letales por otros no letales que también ayuden a la defensa personal, concepto sumamente arraigado en el Derecho Común Penal de Estados Unidos, e impide, por medio de la 2da Enmienda, que el Estado Federal intervenga en los derechos particulares, en el ejercicio del derecho de defensa valerse de armas, pero en contexto del interés que el Estado pueda tener para su limitación, siempre y cuando sea legal.9
La Suprema Corte de Estados Unidos otorgó el Certiorari (la Petición de Revisión) el 30 de Septiembre de 2009, bajo la siguiente cuestión: Aplica la Segunda Enmienda a los Estados porque está incorporada por las Cláusulas de las Inmunidades o Privilegios o bien por la del Debido Proceso [sustantivo]?10
II
Lo esencial del caso apoderado al Supremo Federal Estadounidense radica allí, si es posible extender las garantías del Bill of Rights de manera directa a los Estados como inmunidades o privilegios de los ciudadanos reconocidos por dicho documento, cuando siempre se había limitado a una aplicación estrictamente federal o bien en algunos casos por la cláusula del debido proceso sustantivo. A partir de este punto radican los dos argumentos principales: a) aplicar a los Estados el Bill of Rights como privilegios e inmunidades reconocidas a los ciudadanos que no pueden ser desconocidas por los Estados de la Unión; y b) Si la cláusula del debido proceso (sustantivo) de la 14ava enmienda resulta aplicable al ser considerada una libertad que no podía ser limitada sin un interés prepondérate para permitir la limitación por parte del Estado.
Este último argumento, al menos para la parte conservadora de la Corte ha sido un hueso duro de roer, ya que desde el leading case de Roe v. Wade (1976) ha sido utilizado a los fines para proteger otros derechos distintos a los contenidos en el Bill of rights, por ser considerados parte de la palabra “Liberty” de la 14ava enmienda; oposición que viene de que la Corte crea derechos sin el proceso democrático intervenga generándose así un activismo judicial anti restriccioncita. Pero, contrario a tales argumentos conservadores, la 14ava enmienda como tal tiene una finalidad histórica que no puede ser negada, finalidad que ha servido de base de crítica contra aquellos llamados originalistas y textualistas como Justice Antonin Scalia que se oponen a dicha enmienda, cuando su historia indica una finalidad constitucional de proteger derechos fundamentales explícitos e implícitos reconocidos por el Bill of Rights o derivados de la Constitución.11
Aunque nuestra tradición constitucional proviene también del Constitucionalismo Norteamericano, lo anterior tiene una razón de ser, ¿por qué es esto? En un tiempo, en la época de la guerra civil, existía el Bill of Rights pero que solo podían ser oponibles a los actos del gobierno federal, quedando intactos los actos de los gobiernos Estatales, ¿cómo someter los actos de los gobiernos Estatales al Bill of Rights y que no contrariaran los actos de libertad del gobierno federal, como la abolición de la esclavitud? Una nueva enmienda fue requerida a tales fines, de que vinculara a los Estados de la Unión y estos no podían emitir legislaciones basados en el principio democrático que pudieran contrarrestar, por ejemplo, la abolición de la esclavitud ordenada por el gobierno federal. Aquí es donde reside el objetivo de la 14ava enmienda12, de que los Estados no podían atentar contra libertades, vida o propiedad sin un debido proceso sustantivo ni que podrían reconocer las inmunidades y privilegios que han sido reconocidas federalmente, este último sentido erróneamente arrebatado en el caso Slaughterhouses.  
¿Pueden las prácticas constitucionales en Norteamérica permitir la aplicación directa de la segunda enmienda sobre los Estados? Es una cuestión dejada a los Magistrados. Pero detrás de dicha cuestión jurídica existe otro punto más que promete revolucionar el sistema de protección de derecho fundamentales en Estados Unidos y es la protección de libertades o derechos explícitos en el Bill of Rights e implícitos para considerar tales derechos como “inmunidades” oponibles a los actos federales y estatales, lo que a mi entender, abre la puerta a más “Roe v. Wade”’s “Lawrence v. Texas”’s en proteger libertades implícitas que pudiera ser el inicio de la protección de derechos sociales en EEUU. En efecto, más que si existe la violación al debido proceso sustantivo en el acto de gobierno Estatal y aplicar la Segunda Enmienda, existe – al parecer – un acuerdo general en apoyar que más que libertades, estas son inmunidades que los Estados no pueden desconocer y por ello la cláusula Porl o la cláusula de privilegios e inmunidades debe ser aplicada; consecuencia: la reclamación de nuevos derechos derivados del espíritu mismo de la Constitución.
Entonces, si la historia y texto de la segunda cláusula de la enmienda permite dicha incorporación, ¿por qué el escepticismo por parte de algunos miembros de la Corte? En especial de los conservadores originalistas: Justices Scalia, Roberts y Alito, hasta Thomas. Si la historia y el textualismo son los vehículos perfectos para la interpretación constitucional, ¿por qué Scalia se apone a dicha incorporación?( Ver la Transcripción de los argumentos orales de McDonald v. Chicago, así como su opinión en Heller, su concurrencia en Carhart v. Gonzalez, su disidencia en Lawrence v. Texas en que propone el elemento histórico para la interpretación de la constitución). Aunque el elemento histórico y textualismo, en mi opinión, no es un método interpretativo correcto si se utiliza aisladamente, en este caso el lado conservador de la Corte parece correr de aquello que solía ser su mejor argumento contra el lado más liberal de la misma.  
Aunque la historia y la tradición es el inicio de la labor interpretativa, no es el punto final del sistema de interpretación sustantiva constitucional, en este caso parece serlo para su finalidad sustantiva de protección de libertad. County of Sacramento v. Lewis, 523 U.S. 833, 857 (1998) (Kennedy, J., concurring). Esto no solo es por su relación con el debido proceso sustantivo, también por efecto de las inmunidades y privilegios que los ciudadanos puedan oponer a los Estados en ejercicio pleno de sus derechos fundamentales. Pero, en McDonald v. Chicago existe cierto terror de que cuando la opinión de la Corte se haga pública y decida fallar en favor de las inmunidades y privilegios, esto pueda abrir una caja de pandora hacia un camino que la Corte quizás no quiera recorrer. En efecto, es preciso analizar que la aplicación de esa cláusula pueda corregir un poco el problema de la justificación de derechos implícitos pero no del todo en cuanto a su destinatarios y es que las inmunidades y cláusulas solo son aplicables a los ciudadanos, excluyendo a los NO-ciudadanos norteamericanos, aunque la historia de la 14va enmienda apunta a una protección de los NO-cuidadanos13; y la cuestión sobre una libertad casi irregulada del porte y tenencia de armas en estos tiempos violentos, quizás permitir esto último sea el precio a pagar por tener una protección más amplia de derechos fundamentales explícitos e implícitos.






III
¿Por qué  nos importa esto? No será por el Derecho Fundamental a las armas, lo cual fue excluido por un Tribunal local14, o porque sea el derecho de otro Estado Constitucional que analizamos ahora. Por dos razones nos importa y que se deriva del Quinto Método de Interpretación de Peter Haberle15, la primera es, como diría Justice Breyer, “no somos el único país con estos problemas, también otros lo han sufrido también” [en cuanto a la interpretación Constitucional] y segundo, porque tenemos cláusulas tan importantes de protección implícita de derechos fundamentales olvidadas por la Jurisdicción Constitucional en más de 90 años de existencia en el país.  En efecto tenemos cuatro cláusulas importantes que evitan la regresión de la protección de los derechos16 y el límite de todos los poderes públicos, sea por la implementación de tratados de derechos humanos (Art.74.3); el criterio ilimitado e implícito de derechos (74.1); la cláusula de supremacía (Art.6) y la cláusula del debido proceso sustantivo o la cláusula del principio de razonabilidad (Art.74.2)., mediante estas cláusulas existen la protección de innumerables derechos quizás no estipulados en la constitución pero que son necesarios para la sociedad democrática en que los principios de libertad, igualdad, y supremacía constitucional son pilares tendentes a la separación de poderes, lo cual constituye un Estado de Derecho. 
Si el argumento de la implementación de las enmiendas a través de la cláusula de privilegios e inmunidades de la Constitución de Estados Unidos es acogida, por una parte validará los esfuerzos del interprete constitucional que no solo se basa en la letra, historia e intención del legislador cuando se trata de protección de derechos fundamentales, objetivo de todo Estado Constitucional, también validará los esfuerzos de interpretar la constitución como un todo tendente a sus propósitos y consecuencias (Purposes and Consequences)de toda constitución y corregir los errores de los poderes públicos que afectan la eficacia del texto constitucional en sí mismo, y por qué no? Promover la eficacia de las sentencias constitucionales. Así lo vemos en el Estado Dominicano de como ciertos precedentes de su constitucionalismo han sido decididos bajo premisas erróneas o premisas incompletas o contradictorias (ver caso del Concordato (2008); Grandell v. Ortíz (2009); Indotel (2000); Constitucionalidad de la Ley de Migración (2005); Sunland (2008) ), creando profundas heridas al Constitucionalismo local.
Por lo que este caso de McDonald v. Chicago, no es más que una oportunidad de estudio de experiencias comparadas en el ámbito constitucional y de como fijar la meta del juez constitucional en el imperio del nuevo texto recientemente promulgado. En efecto, bajo esta experiencia comparada, propio del Quinto Método de Haberle, puede el Juez Constitucional dotar de eficacia a las cláusulas constitucionales construidas sobre el concepto de libertad propio del Estado de Derecho; así como la eficacia de derechos explícitos e implícitos - en especial de grupos minoritario que tratamos en otra ocasión17 -, que pueden ser tutelados sus intereses bajo el texto de una constitución que responda más que a la historia, tradición e intención legislativa, sino que responda a los objetivos y consecuencias a la protección del bien jurídico más importante del Estado Constitucional sin los cuales no existiría el Estado como tal: Los Derechos Fundamentales. 
1 Comentario al caso McDonald v. Chicago argüido ante la Suprema Corte de Estado Unidos en fecha 02 de Marzo de 2010. Pendiente de Fallo. Agradecimientos a todo aquel que tuvo la oportunidad de leer este comentario y cuyas observaciones contribuyeron a su mejora.
2 Abogado. Profesor en la Universidad Iberoamericana (UNIBE). Miembro del Consejo Latinoamericano de Estudiosos de Derecho Internacional y Comparado (COLADIC-RD). Presidente del Consejo Latinoamericano de Estudiosos de Derecho Internacional y Comparado (COLADIC-RD) 2009-2011. areyes@coladic-rd.org. Las opiniones del presente artículo no reflejan necesariamente las opiniones de COLADIC-RD.
3 08-1521. Legal Issue: Whether the Second Amendment is incorporated into the Due Process Clause or the Privileges or Immunities Clause of the Fourteenth Amendment so as to be applicable to the States, thereby invalidating ordinances prohibiting possession of handguns in the home.
4 La misma estipula: El derecho del pueblo a tener y portar armas, no será infringido. Una milicia bien entrenada será necesaria para el mantenimiento de la seguridad en cada Estado.
5 La misma estipula: Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción, son ciudadanas de los Estados Unidos y del estado en que residen. Ningún estado deberá hacer o ejecutar ley alguna que acorte los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos. Ningún estado privará a nadie de vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso de la ley, ni negarle a ninguna persona dentro de su jurisdicción la protección igualitaria de las leyes.
6 Opinión de la Corte dominada por el lado conservador 5 – 4. Voto de la Mayoría dado por Justice Scalia.
7 02 de Junio de 2009., Opinión por Easterbrook; Posner y Bauer se unieron a la opinión.
8 United States v. Cruikshank, 92 U.S. 542 (1876); Presser v. Illinois, 116 U.S. 252 (1886); Miller v.
Texas, 153 U.S. 535 (1894)
9 Rechazo al derecho a tener armas, si es bajo términos de ilegalidad o para usos ilegales y el interés del Estado ver en los Circuitos de Apelaciones: United States v. Skoien, 587 F.3d 803, 808 (7th Cir. 2009); US v. Chester . (4th Cir. Feb. 23, 2010)
10 El peticionario, como argumento alternativo, decidió solicitar en que caso de que su argumento principal sea rechazado, el argumento del debido proceso sustantivo.
11 Ver en el mismo sentido Where’s your Originalism Now, Justice Scalia?. Wall Street Journal Law Blog.
12 Sobre la intención e historia de la 14va Enmienda ver Halbrook, Stephen P., Freedmen, the Fourteenth Amendment, and the Right to Bear Arms, 1866-1876, Westport, CT: Praeger, 1998; ROLAND, Jon. Intent of the Fourteenth Amendment was to Protect All Rights. 24 Sept. 2000. http://www.constitution.org

13 Ver GANS, David H., The Privileges or Immunities Clause & the Constitutional Rights of Aliens. En Text and History. http://theusconstitution.org .

14 Cuarta Sala de la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia. Lockward v. Secretaría de Estado de Interior y Policía.
15 Ver HABERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM-PUCP. 2005.
16 Aunque el Artículo 18.3 de la Constitución Dominicana tiene una redacción que aisladamente atenta contra los principios fundamentales del principio de igualdad por razones que no es el momento indicado para discutir, pero que representa una peligra regresión en la tutela del Estado Constitucional.
17 NUNEZ AYBAR, Joey & REYES-TORRES, Amaury A. El Matrimonio entre Parejas del Mismo Sexo a la Luz de los Derechos Humanos y el Derecho Constitucional. Publicado en COLADIC-RD. Junio de 2009. http://www.coladic-rd.org